Login
Senha

Rua Fernando Menezes de Góes, 397 Sala – 101 – Ed. Lucílio Cobas
Pituba - Salvador-Bahia
CEP: 41.810-700
Fonefax: (71) 3347-7981

e-mails:
camp@campconsultoria.com.br

 
 
16/02/2012 15:43:02
Devolu??o de T?tulos Cobrados Indevidamente de INSS

DO ASPECTO LEGAL DO PEDIDO

            Primeiramente, para exarar o parecer necessário a identificação legal do instituto da substituição tributária.

Assim como as obrigações principais para pagamento dos tributos, as acessórias como a substituição tributária (deveres instrumentais) devem ser instituídas por lei em sentido formal em respeito à norma da legalidade estabelecida no artigo 5º, II, da Constituição da República de 1988.

Além dos deveres instrumentais, as obrigações pela substituição tributária, é atribuição a terceiro a responsabilidade pelo crédito tributário, vinculado ao fato gerador da obrigação principal, conforme artigo 128 do CTN.

Em respeito a essa exigência, o legislador incluiu na Lei nº 8.212/1991 o artigo 31 e seus parágrafos, estabelecendo as hipóteses em que a retenção do valor a ser pago de INSS será devida pelo tomador de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra.

“Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei”.

No próprio desdobramento do artigo 31 da Lei nº 8.212/1991, o parágrafo 3º define “[...] como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação”.

Então, para configurar cessão de mão-de-obra conforme a lei é necessário que o contratado ceda seus funcionários para trabalhar nas dependências do tomador de serviços, e, ainda, que esses serviços sejam contínuos.

Ainda, a lei exemplifica como casos de cessão de mão-de-obra os serviços de limpeza, conservação, zeladoria, vigilância, segurança e empreitada de mão-de-obra.

Mas o conceito de cessão de mão-de-obra admitido pela lei é aquele em que um empregado do prestador de serviços desenvolve serviços continuamente ao tomador dentro do estabelecimento desse último.

Portanto, esses são os critérios de exigibilidade da retenção do percentual de 11% (onze) por cento, que os tomadores de serviços prestados através de cessão de mão-de-obra devem promover do valor a ser pago aos prestadores.

Entretanto, ao regulamentar a matéria, através da Instrução Normativa nº 971 de 13 de novembro de 2009, a Receita Federal do Brasil inovou no ordenamento jurídico excedendo as exigências previstas na legislação vigente.

Apesar de as normas dos artigos 112 a 118 estabelecerem a regulamentação conforme a legislação vigente, ao apresentar os casos de dispensa de retenção, no artigo 120 da referida IN RFB, houve a imposição de condições.

“Art. 120. A contratante fica dispensada de efetuar a retenção, e a contratada, de registrar o destaque da retenção na nota fiscal, na fatura ou no recibo, quando:

I - o valor correspondente a 11% (onze por cento) dos serviços contidos em cada nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços for inferior ao limite mínimo estabelecido pela RFB para recolhimento em documento de arrecadação;

II - a contratada não possuir empregados, o serviço for prestado pessoalmente pelo titular ou sócio e o seu faturamento do mês anterior for igual ou inferior a 2 (duas) vezes o limite máximo do salário-de-contribuição, cumulativamente;


III - a contratação envolver somente serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal, ou serviços de treinamento e ensino definidos no inciso X do art. 118, desde que prestados pessoalmente pelos sócios, sem o concurso de empregados ou de outros contribuintes individuais”.

 

No primeiro caso a dispensa fica vinculada ao limite mínimo estabelecido pela RFB para recolhimento em documento de arrecadação.

Em nosso entendimento  os requisitos não são cumulativos, e para fazer jus a dispensa de retenção o tomador deve declarar ao tomador que: (i) não possui empregados; (ii) o serviço foi prestado pelo sócio; e (iii) o faturamento no mês anterior foi igual ou inferior a 2 vezes o limite máximo do salário-de-contribuição.

 

Primeiramente porque se o serviço foi prestado pelo sócio e a sociedade não possui empregados, está ausente o critério nuclear da cessão de mão-de-obra, que é a prestação de serviços por empregado do prestador no estabelecimento do tomador de forma contínua.

Neste caso está se exigindo a contribuição ao INSS sem saber se o prestador possui fato gerador perante o INSS, pois se não há empregados e o sócio não retira pró-labore, não há fato gerador da contribuição previdenciária.

Dessa forma, não havendo remuneração ao sócio, que não sejam dividendos ou outras remunerações isentas, não há que se falar em retenção da contribuição previdenciária sob pena de ofensa ao artigo 128 do CTN.

Indo além, poder-se-ia afirmar que essa contribuição é uma nova fonte de custeio não prevista na lei, e, portanto, não pode ser exigida pelo fisco.


Dessa forma, é ilegal a exigência da acumulação dos requisitos previstos no inciso II do artigo 120 da IN RFB nº 971/2009, sendo suficiente somente os dois requisitos para a dispensa da retenção.

Quanto ao inciso III do mesmo dispositivo normativo infra-legal, estarão dispensados de retenção da contribuição previdenciária no percentual de 11% os tomadores de serviços que envolverem serviços profissionais de profissão regulamentada ou de treinamento desde que prestado pelos sócios ou não em regime de cessão de mão-de-obra.

Outro caso em que não é devida a retenção é de sociedades optantes pelo regime de tributação simplificado, o Simples Nacional, conforme entendimento que serviu para a aprovação da Súmula nº 425 do Superior Tribunal de Justiça.

 

 

CONCLUSÃO:
                          

                Se o n Requerente preenche as condições estabelecidas no art. 31 e o parágrafo 3º da Lei nº 8.212/1991, onde define que:

 “Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei”.


O parágrafo 3º define “[...] como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação”.

 

 
Leia Também:
 
A Receita Federal lança o programa Alerta Simples Nacional
Confaz quer alterar lei que acaba com guerra dos portos
Projeto de lei propõe alteração nas normas para a garantia de veículos
Proposta amplia dedução do Imposto de Renda com dependentes idosos
Governo ainda estuda mudança das regras do PIS e da Cofins
Cobrança de ICMS
Maria Quitéria é eleita nova presidente da UPB
Pagamento do ICMS de dezembro em até 3 vezes
Nota Fiscal/ISS/Benefício/Desconto/IPTU/IPVA/ICMS
Contribuintes poderão parcelar o ICMS do mês de dezembro
1 2 345678-16
 
 
 
Find out what rolex replica watches will be up to next. To wrap things up, we visit the replica watches of one of the most revered and prominent independent rolex replica watches store. It a charming watch for sure, with an interesting stepped case construction, creamy ivory dial, and unique replica watches style hour and minute hands. For readers lucky enough to be considering a new perpetual calendar, this has got to be one of your top considerations. Only a handful of brands can lay claim to having been on the moon. One of such watches to make its way to the moon was a chronograph by rolex replica uk worn by astronaut 2017 replica watches. rolex replica watches, keen to impress upon the world its space credentials, released a modern. For 2017, they are updating that modern reissue with a new rolex replica sale and stealthier model that you see here.